(배워서 남주나)

“선순위가등기, 쫄지 마!!”

경매초보자들은 경매물건에 선순위가등기가 있게 되면 당연히 위험한 물건이라고 생각하고 만다. 선순위가등기라는 것이 잘못 낙찰 받으면 소유권이 상실될 수 있기 때문이다.

그러나 원리와 효력여부를 꼼꼼히 따져본다면 무작정 겁부터 먹을 필요가 없음을 알게 될 것이다. 매각으로서 소멸되는 것도 있고, 실체가 남아 있더라도 어떠한 권리관계로 인해 전혀 효력이 없을 수도 있기 때문이다.

먼저 가등기에 대해 간략하게 살펴보자. 가등기에는 담보가등기와 소유권이전청구권가등기 두 가지 종류가 있다. 담보가등기는 채무변제의 담보를 위한 가등기로 근저당권과 같은 효력이 발생되고, 소유권이전청구권가등기는 사정상 본등기를 할 수 없거나 본등기 시일을 뒤로 미뤄야 할 때 순위보전을 위한 예비등기의 성격을 가지고 있다.

소유권이전청구권가등기는 순위보존의 효력만 있을 뿐 가등기자체만으로 어떠한 효력이 발생되지 않는다. 나중에 본등기를 했을 경우 본등기 순위는 가등기의 순위로 올라가게 된다.

가등기 경매물건에서는 이 가등기가 담보가등기인지 소유권이전청구권가등기인지를 구별하는 것이 매우 중요하다. 등기부등본을 보게 되면 모두 소유권이전청구권가등기로 표시되기 때문에 등기부 등본을 통해 확인하기가 어렵다.

구별 방법은 가등기권자가 임의경매를 신청했다던가 채권계산서를 제출했다면 담보가등기, 그렇지 않았다면 소유권이전청구권가등기다. 임의경매를 신청하거나 채권계산서를 제출했다는 것은 배당을 받겠다는 의지 표현이기 때문이다. 채권계산서 제출 여부는 문건송달내역을 통해 확인이 가능하다.

따라서 선순위 가등기권자가 채권계산서를 제출했다던가 임의경매를 신청하게 되면 이것은 담보가등기로 보고 있고, 담보가등기는 말소기준권리가 되기 때문에 매각으로서 소멸된다. 

소유권이전청구가등기가 말소되는 경우도 있다. 대표적으로 소멸시효 완성으로 말소청구를 한 경우와 가등기권자가 해당 목적을 달성하고도 말소하지 않은 경우다.

소유권이전청구권가등기는 통상 매매계약이나 매매예약을 원인으로 이뤄진다. 계약금을 미리 지급하고, 1년 후에 잔금을 지급할 조건으로 계약을 하면서 가등기를 하는 것이 매매계약을 원인으로 하는 것이고, 매매예약은 아직 계약체결은 안 했지만 장래에 체결될 것을 미리 예정하는 개념으로 가등기를 하는 것이다.

하지만 가등기가 이뤄지고 나서 본등기 행사기간을 약정한 때에는 그 기간내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 가등기가 설정한 때로부터 10년이 지나면 소멸시효로 가등기는 효력을 잃게 된다. 이럴 경우 가등기가 직권으로 말소되는 것이 아니고 가등기의 효력이 없음을 주장해 소송으로 말소할 수 있다.

가등기권자가 해당 목적을 달성하고도 말소하지 않는 경우는 민법 507조에 나오는 혼동과 연관시켜 볼 수 있다. 민법 507조에서는 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제삼자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다”라고 명시하고 있다.

혼동이란 서로 양립할 수 없는 두 개의 법률상 지위가 일방당사자에게 귀속할 때 자동적으로 소멸되는 것을 말한다. 예를들어 아버지의 아파트에 아들이 임대차계약을 맺고 살고 있을 경우 아버지가 사망하고 아들이 그 아파트를 상속해 소유권을 취득하게 되면 아들은 소유권과 임차권을 동시에 갖게 된다. 이때 아들이 갖고 있는 임차권은 의미가 없기 때문에 소유권에 흡수돼 소멸하게 된다.

즉 가등기권자가 순위도 보존이 되면서 가등기에 의한 본등기가 아닌 매매로 소유권을 취득하게 되면 기존의 가등기 소유권에 흡수돼 소멸된다. 1순위로 가등기가 설정돼 있고, 2순위로 가등기권자에게 매매에 의해 소유권이 이전이 됐다면 1순위 가등기는 의미가 없게 되는 것이다.

하지만 여기서 주의할 점은 민법 507조에서도 명시하고 있듯이 그 채권이 제삼자의 권리의 목적인 때에는 혼동으로 소멸되지 않는 것이다. 예를 들어 1순위 가등기 이후 2순위로 근저당권이 설정됐고, 이후 3순위로 가등기권자가 가등기에 의한 본등기가 아닌 매매로 인해 소유권을 취득하게 됐을 때 그 가등기는 소멸되지 않는다. 만약 1순위 가등기가 혼동으로 소멸되게 되면 2순위 근저당권이 1순위로 올라가게 돼 소유권을 취득한 가등기권자의 권리가 불안해지기 때문이다.

선순위가등기가 있다고 그냥 지나치지 말고, 하나하나씩 원리와 효력을 분석해 본다면 물건을 보는 시야는 한층 더 넓어 질 것이다.

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